《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》律师解读

日期:2018-01-25 作者:admin 浏览:114


       2016 年 10 月 8 日商务部发布施行 2016 年第 3 号令《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(以下简称“《办法》”),同日商务部公告 2015 年第 12 号《自由贸易试验区外商投资备案管理办法(试行)》废止。《办法》共五章三十七条,就适用范围、备案程序、监督管理和法律责任等内容作出规范。这是我国外商投资管理体制的一次重大改革,《办法》的公布确定了将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的设立及变更事项,由审批制改为备案管理制,实现“准入前国民待遇+负面清单”的管理制度。为确保外商投资企业做好设立及变更备案中的相关工作,编者现结合商务部条约法律司负责人对《办法》的解释作出如下解读:

解读一:备案管理制的性质

       外商投资企业的设立备案,根据《办法》第五条规定,既可以在营业执照签发前,也可以在营业执照签发后 30 日内。
       外商投资企业变更备案,根据《办法》第六条规定,可在变更事项发生后 30 日内办理。设立和变更均是通过外商投资综合管理信息系统(以下简称“综合管理系统”)在线填报和提交备案申报材料,办理备案手续。《办法》规定的备案管理属于告知性备案,不是企业办理其他手续的前置条件,与行政许可程序不同。根据《办法》第十一条和第十二条规定,外商投资企业或其投资者以承诺书形式对填报信息的真实性、准确性和完整性负责,备案机构在备案阶段仅对填报信息进行形式审查,备案完成后,外商投资企业或其投资者可自愿向备案机构领取备案回执而不是强制性要求。这与之前外资逐案审批制有着根本性区别。


解读二:备案管理的范围和对象

       关于备案管理的范围,《办法》第二条规定,外商投资企业的设立及变更,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,适用本办法。
       关于国家规定实施准入特别管理措施的范围,发展改革委、商务部10 月 8 日发布的公告中明确:经国务院批准,外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录(2015 年修订)》(以下简称《目录》)中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的,按现行有关规定执行。


编者对现行外商投资企业的设立与变更备案制度做如下总结:
 

       关于备案管理对象,《办法》的适用对象包括中外合资经营企业1、中外合作经营企业2、外资企业3以及外商投资的股份有限公司。《办法》第三十二条规定,投资类外商投资企业(包括投资性公司、创业投资企业)视同外国投资者,适用本办法。根据《办法》第三十三条规定,港澳台地区投资者投资不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,参照适用备案管理。此外,根据《办法》第三十四条规定,港澳服务提供者备案按照《港澳服务提供者在内地投资备案管理办法(试行)》办理。
       外商投资企业境内再投资应符合《对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》的要求。


解读三:《办法》中的最终实际控制人的确定

      《办法》要求填报外商投资企业最终实际控制人信息及外商投资企业投资者最终实际控制人信息。根据商务部条约法律司负责人解读,外商投资企业或投资者最终实际控制人是指通过股份、合同、信托或其他方式最终直接或间接对外商投资企业或外商企业投资者实现控制的自然人、企业、政府机构或国际组织。上述实际控制人是境外的,需追溯至境外上市公司、境外自然人、外国政府机构(含政府基金)或国际组织;实际控制人是境内的,需追溯至境内上市公司、境内自然人或国有及集体企业。

解读四:备案管理的实现

      根据《办法》第三条规定,由国务院商务主管部门统筹和指导全国工作,由各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门,以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。备案机构通过综合管理系统开展备案工作。
       外商投资企业设立及变更备案主要分为三步:
       一是外商投资企业或其投资者通过综合管理系统在线填报和提交备案申请材料(《办法》第五条、第六条、第七条);
       二是备案机构对填报信息形式上的完整性和准确性进行核对,并对申报事项是否属于备案范围进行甄别,在 3 个工作日内完成或处理备案(《办法》第十一条);
       三是由备案人自行选择是否领取备案回执(《办法》第十二条)。
 

解读五:《办法》在事中事后监管和法律责任

      为确保备案管理制度的顺利落地,商务主管部门与各行政管理部门密切合作,信息共享,事中事后监管外商投资企业的设立及变更。
      《办法》第二十二条规定,商务主管部门和其他主管部门在监督检查中掌握的反映外商投资企业或其投资者诚信状况的信息,应记入商务部外商投资诚信档案系统。其中,对于未按本办法规定进行备案,备案不实,伪造、变造、出租、出借、转让《备案回执》,对监督检查不予配合或拒不履行商务主管部门作出的行政处罚决定的,商务主管部门将相关诚信信息通过商务部外商投资信息公示平台予以公示。
       除进行公示外,《办法》第二十四条至二十八条明确规定违反上述情形的,外商投资企业或其投资者将可能面临被责令限期改正、被处 3 万元以内的罚款、被行政处分、甚至被追究刑事责任的法律后果。
       最后,《办法》第二十九条的规定,本办法实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项,未完成审批且属于备案范围的,审批程序终止,外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。


 注:
1 《中外合资经营企业法》第一条规定和第四条规定,对中外合资经营企业作出定义。
2 《中外合作经营企业法》第一条规定,对中外合作经营企业法作出定义。
3 《外资企业法》第二条规定,对外资企业法作出定义。