【原创】广和·正道团队|云联惠:妖怪与照妖镜

日期:2018-05-29 作者:高嵩 浏览:134

让正义看得见,让辩护有温度

 

照妖镜是中国古典文学里神怪小说(如《西游记》)所描写的一种宝镜,能照出妖魔的原形。现代用于比喻能识别坏人的依据和方法。它照的对象是具有魔法的妖魔,经过伪装后仅凭肉眼无法辨别,但在照妖镜的魔力下一照,就只能原形毕露。

——引自 百度百科
 
 

妖怪与照妖镜

 

中国深化政治和经济体制改革的当下,各路妖魔鬼怪,要么偷师学艺,要么百炼成精,戏谑着财富游戏的规则,幻化着商业模式的魔术,把玩着金融创新的魔法。

 

妖怪,化作人形,戴着和善慈美的面具,鼓吹热血造富的传奇,却行着嗜血如命的吸金大法;刑法,这面透视众生的“照妖镜”,却因为正义光芒的姗姗来迟,方才照出“庞氏骗局”的真身。

 

云联惠的血性皮囊

 

资本的嗜血成性,无可厚非!经济或商业的本质有着逐利的天性,即使没有创造任何财富,资本的流动和聚集,仍可以造富。

 

云联惠就是幻化人形的一副皮囊,支撑起一个有头脑、心脏和躯干但却中空内干的妖怪,它没有任何人的情感和思想,靠不断吸取新鲜血液维系这身画皮。云联惠的平台服务无疑就是这皮囊的躯干;资金池作为平台的核心,就是这皮囊的心脏,祸害人间的动力源泉;源源不断循环往复于皮囊内的血液,就是维系云联惠运作的资金流。

 

庞氏骗局无疑是诈骗,但它却不是法律概念。在中国的嬗变,对它的中文解读其实就是一种诈骗的方法。陈兴良教授曾指出:传销本来是一种经营方式,但因为刑法修正案(七)对传销犯罪(拉人头和收取入门费,不包括团队计酬)在性质上的逆转规定,即从经营型传销改变为诈骗型传销,传销就此被我国刑法确定为一种诈骗方式。

 

笔者认为,刑法的立法打击,无论哪个国家,都不得不面对其滞后性的客观规律。但是,滞后不代表不到,只是迟来。

 

起心动念之天堂或地狱

 

曾经,身边的一个朋友试图以直销的方式,融合传销的技巧,突破传统行业的销售,却以失败告终。他说:起心动念的那一刻,注定了你的归途,左一点是天堂,右一点是地狱,引人无限遐想……

 

大脑决定思维,即使徒有皮囊,也需要一点点“智慧”才能幻化人形;这点智慧无疑是“起心动念”。但是,即使法力无边的照妖镜,也难以窥察出抽象无形、似是而非的思维,只有靠透视全身,才能看到皮囊运作的机理,还原幻化人形的本意,揭露它的真实目的。

 

我国刑法对于诈骗类犯罪,均要求以行为人要有“以非法占有为目的”的主观故意。但是,对于主观目的证明,特殊性在于行为人的内心抽象活动,只能通过对客观行为分析、判断和认定。但是,对于行为的认定,即使是专业法律人,仍不免在个案中陷入行为与主观目的“循环论证”怪圈。因此,把照妖镜放在正确的位置照射,道和术的运用更凸显法律技艺。

 

戏言,唐僧的三个徒弟也是妖怪,却也到了西方极乐世界取了佛祖的真经。“取真经”自然是师徒四人的“起心动念”。

 

消费全返和提现规则支撑的筋骨

 

云联惠作为似是而非的电商平台,不出售商品,只提供服务。从其公开的宣传资料和模式介绍中可以看到,赖以支撑起平台的服务就是“五大系统”:商业大系统、会员结算系统、财富支付系统、区域代理机制运营系统和企业产品运营系统。正是因为“五大系统”,让云联惠区别于淘宝、京东等其他传统电商平台,原因在于云联惠并非只是提供买卖双方撮合交易的机会,而是利用这“五大系统”将骗术演绎的淋漓尽致,反而,这却是云联惠与“庞氏骗局”的相同之处。

 

云联惠“消费全返“模式只是外衣,只是向公众做出的虚假宣传和承诺,“消费全返”不等于消费返利,虽然返利不必然违法,但合法的返利简单明了,就是以减少商品利润为代价让利于消费者,而“消费全返”则明显通过偷换概念,诱导解读,甚至利用吸纳数学模型等方式,误导和欺骗大众。可笑的是,云联惠系统架构中设置的“提现规则”,却又毫不掩饰的揭露了“消费全返”的伪装。

 

我国《刑法》第二百二十四条之一规定:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格……”。不难看出,“提供服务的方式”也是打击传销犯罪的一种行为方式,即使没有销售商品的行为,提供服务也可认定犯罪。

 

会员系统构建的肌肉和细胞组织

 

云联惠依靠的是不断吸纳的会员、联盟商家、区域代理这些人员,构建出人形机体的物理结构;通过这些人员不断的充值、消费与提成,进而形成循环往复的资金流动,不仅让细胞自己生长,也让躯体更富有生机。

 

云联惠会员的身份,却与传统电商平台的会员制度存在明显区别。比如,淘宝天猫的会员,实际上没有任何与“钱”有关的权利,积分也好,优惠也好,只体现在消费时微乎其微,甚至可忽略不计的返利上;但是,云联惠的会员制度,捆绑了会员未来的可期待利益,鼓励通过发展会员的人数、发展会员的消费,源源不断吸收资金,这样的顶层制度设计,已经背离了合法返利的本意。

 

我国刑法体系中,对非法传销的打击,最为重要的司法解释即《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》,第一条对于层级和人数的认定,要求“参与人员在三十人以上且层级在三级以上”。争议认为,云联惠的会员制是否符合三级的层级要素,有待考证。不过,笔者认为,司法认定的逻辑基础应该在于刑法条文的直接规定,云联惠的一级会员制是否可以认定为“采用直接的方式,以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”;揭露会员制的本质,是否能够认定《禁止传销条例》的列举规定中,“拉人头和收取入门费”两种非法传销方式。

 

庞氏骗局终究是骗局,妖怪终究是妖

 

妖怪,以纯粹的血液作为养分,维系不断的生长、强壮,不断的粉黛红颜、长歌善舞。不仅芸芸众生无法窥见其真面目,而且逃过神仙的法眼,或许它自己都误以为,八百年前的一个错误,换来了千年修行的惩戒,曾经也是那个众生宠爱、美貌智慧的仙女。“人就是人,妖就是妖,如果做妖有了仁慈的心,就不再是妖,而是人妖”。

 

云联惠的商业模式,从组织架构和运行机制上认定,如果能够符合以“拉人头和收取入门费”方式行非法传销之实,黄某等人必然承担组织、领导传销罪的刑事责任;假如,通过绕开金融监管进而吸收资金,并在其自身系统内循环往复,不免非法吸收公众存款之嫌,至于是单轨制或双轨制的司法认定,只是法律技术层面与维度的运用;倘若,吸收的资金不仅仅在其自身系统内循环往复,还输出体外或以繁衍生息的方式复制,则已然可以证明“起心动念”时即具有“非法占有的目的”。

 

照妖镜,照出神话故事的妖怪,照出现世云联的真身。妖怪尚可照出,而我们自己呢?!拭目以待,以史为鉴……

悟空的初心并非真心取经,大圣归去却抛开了七情六欲……

 

 

 

 

律师简介

 

 

高嵩律师

正道团队负责人

 

 · 西南政法大学法学学士

 ·八年公安基层派出所、预审、法制及缉毒部门工作经历
 · 七年专注刑事辩护律师执业经验
 · 曾成功代理众多疑难复杂、行业影响广泛的经济犯罪案件及重特大刑事案件;长期致力于企业刑事法律风险防控方面的研究与实践
 
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